第336章 在巴拉圭的探讨

六七个月的北美战争确实将会给未来带来许多崭新的秩序，但对于海宁来说，能够达到相同效果甚至更强大效果的事情仍然有很多。

其中比较具有标志性意义的，应该包括这么一件，那就是布莱克斯通在牛津大学所做的一篇关于英国信托制度的讨论。当然环球集团并没能在第一时间关注到这一论述，其主要的原因是信托制度早就已经在环球集团出现了独有的发展链路，这和英国人单独发展起这一制度也是有着异曲同工之妙的，只不过环球集团借鉴了更加长远的历史教训，因此显得制度更加完备。

目前他们正在全球范围内推广他们的金融体系业务，其中也包括一些之前不经常曾提到的边远地区。比如马拉格里达神父曾经长期工作过的巴拉圭地区。

1758年10月7日，一名叫做贝尔纳多的业务员，来到了巴拉圭，并参与了这里一座城市的开建仪式。准确的说，依照现有的规划，这只不过是一座小镇而已，但作为居民区，它还是引来了许多重量级人物的关注，在这里负责殖民工作的总督海梅·圣胡斯特上校是在此建城的主要名义策划人，他为这座城镇取名圣母玛利亚德洛斯阿霍斯，以纪念圣母玛利亚。后简称阿霍斯镇。“阿霍斯”在读音上接近于西班牙语的“大蒜”，有人说取名“阿霍斯”是因该地区盛产大蒜；但也有人认为“阿霍斯”仅是一个名称，与大蒜无关。

后来，1931年2月5日，巴拉圭总统何塞·古贾里颁布第39296号令，将该城改名为弗洛朗坦奥维多上校镇，以纪念在三国联盟战争中的巴拉圭英雄弗洛朗坦·奥维多上校。奥维多上校英勇善战，虽被巴西人俘虏，但拒不投降和叛变，因而受到巴拉圭人民的爱戴。

后来这座城镇也变成了卡瓜苏省的省会。

这在一定程度上也代表着他拥有金融发展的潜力。不过想要让这里的人加入他们的金融体系，就必须向他们简单的介绍一下那些业务的内容和大致来源，这样才能够取得信任。

由于这里以及附近地区的居民大部分都是葡萄牙和西班牙的移民，只有少数是来自其他地方的。而这些国家的相关制度在制定的过程当中，都多少参考了一些罗马法的影子，因此那些古老的法律在他们身上仍然得到了体现，至少比远隔英吉利海峡的英国人更加明显。

而且她们当中也有一些人知道英国人现行的制度，甚至他们也希望葡萄牙或西班牙本国的政府和内阁能够模仿他们，似乎那样对于他们来说更加有利一些。当然这只是平民的诉求，或者是一些复古商人的要求，两个国家的内阁目前都没有打算在这方面进行，进一步的改革，当然蓬巴尔的改革一定程度上已经向这些人让步，但事实上，葡萄牙其实并不具备英国人在这一历史时期所具有的那种优势，因此这种改革多多少少有些四不像。

如果这群人倒是很乐意和贝尔纳多共同探讨某些制度的来源，仿佛这样也有利于他们进一步建设他们的新制度。

从早期罗马法和英国法上有关信托的梳理可知，罗马法上的信托遗赠与英国法上的用益确实存在着一定的相似之处，如都涉及三方当事人，都是委托人为了某人的利益而将自己的财产托付给第三人。因此，“翻译拉丁语fidei***missum时，在英语甚至法律英语中所能找到的最理想的词只能是信托（trust）”。

而且从历史上来看，英国与欧洲内陆各国频繁而密切的联系也一定会带来法律文化上的沟通交流，不少学者都认为，罗马法上的一些制度和理念对于早期英国法存在一定的影响。例如，“用益制本身的起源可能受到了罗马法的影响，受诸如遗属信托（fidei***missum）或者慈善团体（placausa）等制度的影响，或者当英格兰的许多地方受到日耳曼人控制之时，受法兰克人撒利克族之法律上的萨尔曼努斯（thesalmannus）制度的影响”

但是，如果将罗马法上的信托（fidei***missum）与英国的用益（use）进行对比，就会发现两者之间存在着深刻的区别，这也是对主张信托制度起源于罗马法观点的最有力的批判：

首先，两者适用的范围不同。“英国的用益在其早期阶段极少是作为最后遗嘱的结果而出现，但信托遗赠则是专属于遗嘱法的内容。”“在罗马法上信托只能作为死因行为而存在，它关注的主要不是对财产进行管理，而是将财产返还给他人。现代的信托和税法实质上是密不可分的，而在罗马法上，税赋方面的因素从来没有成为过设立信托的动机。”

其次，受托人的地位和作用不同。罗马法上的信托遗赠制度与用益的另一个区别就是：被视为遗产真正所有权人的，是信托遗赠中的受遗赠人而不是中间人。遗赠物被视为有待受遗赠人向受托人“追偿”的财产。也就是说，信托遗赠中受托人的地位不同于用益制度中受托人（trustee）的地位，“一方面，当遗产信托要求立即转让财产时，遗产信托受托人的地位只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益”。

最后，概念用语不同。从概念用语上来看，“如果英国的用益就是信托遗赠的话，那么用益就应该被称作信托遗赠了，而事实却正如我们所看到的那样，用益是一个从adopus和adusum之类的词语中逐步发展起来的概念”。正是这三个方面令人无法忽视的巨大区别，使得英国的用益和罗马法上的信托遗赠成为两种完全不同的制度。“这些批评使得学者们得出结论：信托遗赠（fidei***missum）和用益（use）之间任何所谓的相似性都只是表面上的。”[插图]

如前所述，罗马法上的信托（fiducia）由于其未能被纳入《民法大全》之中而早早消逝，罗马法上的信托遗赠又因优帝一世废除了其与遗赠仅存的一些差别并将这二者合为一体之后，也在罗马法上逐渐消逝了。“罗马法和委托遗赠之类的制度均不是信托概念的源泉。”可以说，信托遗赠在罗马法本身就不是一种具有强大生命力的制度，也更不可能成为后世蓬勃发展的信托制度的源头活水。即便是英国的用益制度曾经受到了罗马法上信托遗赠制度的某些启示，这一“受到罗马法影响的假设并不就是说衡平法接管了罗马法上信托遗嘱停下来的地方，并将之发展成为一种现代化的工具”。两者之间毕竟存在着巨大的鸿沟。

客观地讲，无论是罗马法上的fiducia还是fidei***missum，都有包含着一定的信托要素，都注意到了财产的移转以受益主体的区分。但罗马法上被称为信托的这些制度却并未能获得持续生长的制度空间，进而发展为世界性的法律制度，所以很多人认为，这主要是基于两个方面的核心原因，一是罗马法未能将具有信托要素的这些零散的制度进行体系化归纳，进而使之成文化，导致这些制度只能从一些早期学者的论述甚至宗教典籍和民间传说中去寻觅踪影，自然难以产生广泛的影响力。“

总之，在罗马法中，信托在结构上是一个反常且不规则的制度安排，不能被纳入任何一种既有的制度范畴中。”二是罗马法未能赋予信托受益人切实有力的保障，信托各当事人的权利义务关系往往只能诉诸道德、宗教和习俗的约束，出于弱势的受益人的权利无法得到法律上的明确保障，故影响了这一制度的运用和发展。相反，英国法上的用益制度虽然也经历了民众、国王、宗教各方力量博弈中的反复起落，但总体而言，其发展脉络较为清晰，作为制度本身更为明确，更重要的是，受益人的权利得到了衡平法的有力保障。

此外，由于罗马法和英国法在既有法律概念和法律体系上的不同，两者早期的信托还存在其他一些差异。例如，“罗马法信托与英国法信托之间的对应之处和相异之处都令人震惊。罗马法中的信托仅仅发生于死因处分（mortiscausa）；主要关注对其他人的返还，而非对财产的管理（这是现代信托的角色）。现代信托和税法实际密不可分：而罗马法之信托从未将税收视为创设信托的动机”。

总之，各方面的原因导致罗马法和英国法早期原本具有一定相似性的制度，在经过了漫长的发展历程之后，一个趋于沉寂和湮灭，而另一个则茁壮成长、发扬光大，从而成了法制史上的一道独特景观。

在看待英国的信托是否产生于罗马法上的信托赠与制度这一问题上，实际上还涉及了罗马法对英国法的影响这一较为宏大的话题，按照布莱克斯通的观点，罗马法对英国人确实有一定的影响，但是绝不可高估这种影响，因为英国法律上绝大多数制度并不是由罗马法发展而来的，而是自我发展起来的。布莱克斯通在1758年10月25日出任牛津大学瓦伊纳讲座教授时曾谦虚而又自豪地讲道：

“当然，即使在英国本土，罗马法也并未被完全忽视。对罗马法的判决的略微了解即理所当然地被认为是一个绅士不小的成就。……与此同时，罗马法及这些国家自己的国内法虽然建立在最坚实的基础之上且已为长久以来的经验所认可，但在我国却被所有的人忽视甚至完全不为他们所知（只除了真正应用它的法律界人士之外），这不能不说是与我国值得称道的法律体系非常不和谐的一种现象。当然，我的本意绝非贬低对罗马法的研究，因为罗马法不仅仅是一种具有法律约束力的权威，同时也是成文理性的总集，没有人比我更确信它的法律条款是多么出色，它的判决又是多么公正；也没有人比我更明白，它对于学者、神职人员、政治家甚至是普通法学家来说是多么有用，又为他们增添了多少光彩。但我们不能对其崇拜过甚，以至于为了狄奥多西和査士丁尼而舍弃了我们的阿尔弗烈德和爱德华。我们也不能只遵循古罗马执政官的法令或罗马皇帝的诏书而无视我们古老的传统或议会的决议。除非我们宁愿生活在罗马和拜占庭君主的独裁统治之下（前者的得以实行正是依靠罗马和拜占庭帝国的鼎盛），而不愿享受英国自由的宪法（后者正是因为适应这种宪法才得以流传下来）。”

其实某些观点还可以有更朴素的认知和论述：“所有社会均已发展出了各自的信托概念。当一名原始人将某个贵重物品给了朋友，让后者将其传递给第三人开始，这就出现了信托。但是，只有普通法将信托概念提升为一个法律制度，具有了被法律所强制执行的关于受托人职责的指引原则。”因此，我们必须承认，现代信托制度是英国本土发展起来的独特制度，其发展和产生具有社会的必然性，是中世纪英国人民在前述三种不同处境下，为了实现按照自己的意愿处置财产的目的而能想出的唯一可行的办法。而这一制度也成为英国衡平法的标志和英国法的骄傲，梅特兰曾言：“如果我们被问到在法理学领域什么是英国人所得到的最重要、最特别的成就，我认为我们所能给出的最佳答案就是世世代代英国人对信托观念的发展。”

所以我们必须正视一个事实，那就是我们现在所看到的信托，是一种纯正的英国法的产物，而不是罗马法的遗产，所以大陆法系国家必须认真对待这一现实，才能在如何移植信托制度的问题上尽可能地谨慎和细致处理，以实现英美法系的信托制度与大陆法民法体系的融合；否则，如果想当然地以为信托就是罗马法上的制度，所以大陆法也存在信托这样的制度的话，就可能会导致英美法上的信托在大陆法系国家沦为委托的命运——事实上对于一些并不需要严格区分这两者之间区别的人来说，尤其是不怎么用到信托产品的人来说，信托和委托的区别已经不宜模糊了。有英国学者就曾敏锐地指出：“事实上在民法法系中不存在信托概念。信托与民法法系中的委托遗赠有类似之处，但毕竟有着天壤之别；后者实际上是一个完全不同的概念。”

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